(载《检察日报》2014年6月25日, http://newspaper.jcrb.com/html/2014-06/25/content_162176.htm)
就本案（案件报道附后）的处理，我认为应当优先保护已支付购房款的业主。
一般而言，抵押权作为一种担保物权，在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形下，债权人有权就抵押物优先受偿。因此，通常情况下，抵押权优先于债权;而本案中，李先生只是普通债权人，而银行作为抵押权人应当优先受到保护。
但抵押权优先于普通债权的规则只是一般规则，法律上和司法实务中基于特殊考虑，仍然设置了一些特殊规则。依据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》，法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第286条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。该批复还强调，“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。”从这两条规定来看，消费者支付购买商品房的全部或者大部分款项后，其享有的债权优先于工程款优先受偿权;而工程款优先受偿权又优先于抵押权，故而，消费者在支付了购买商品房的全部或者大部分款项后，其享有的债权优先于抵押权。这主要是考虑到当时我国不动产登记以及相关查询制度尚不完善，为充分保护消费者权益，司法解释进行了特别规定。需要强调的是，从《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》来看，对于商品房买卖中涉及的消费者宜作广义理解，凡是从房地产开发企业处购买其向社会销售的房屋的自然人，都应作为消费者对待。这主要是因为与开发企业相比，自然人在经济地位上、经验上都处于弱势地位，故而应当予以特别保护。本案中，李先生和赵女士作为消费者，其已经支付了全部购房款并实际占有房屋多年，因此，李先生的债权应当优先于银行的抵押权。本案中，北京铁路运输中院之所以解除工程款优先受偿权人中铁建申请的查封，也正是基于这一考虑。而作为抵押权人的银行，在接受开发商抵押时，应当就拟抵押房屋是否已经销售等进行充分的调查，避免类似本案的风险。
其次，随着我国物权法的颁行、不动产登记以及相关查询制度的完善，法律已经为消费者购房提供了更为全面的保护。消费者在购买商品房尤其是现房时，应当预先对房屋权属尤其是权利限制情况进行查询;在购买预售房时应当预先了解开发商是否办理了预售许可证，并要求其及时进行网签;在签订购房合同时，应当立即办理预告登记，避免开发商将房屋另行转让或者抵押;在开发商办理初始登记之后，应当及时要求完成转移登记，将房屋转移到自己名下，从而避免本案中李先生所遇到的无法及时办理房产证的尴尬。
还要看到，本案也暴露出了我国商品房销售监管上的漏洞。目前，对于商品房预售已经建立了一套比较完善的监管体制，足以避免类似本案的法律风险。但现行法规和规章将预售房与现房的界限限制在完成竣工验收之前。这种做法恰恰令本案的开发商钻了空子:房屋已经建成，故而无需预售许可和预售备案，避免了相应的监管;但房屋初始登记尚未完成，购房人尚不能通过登记查询、预告登记、转移登记等方式及时了解权利瑕疵并提前作出相应的安排。希望房地产市场监管部门及时修改相关法规和规章，充分保护商品房买卖中的消费者权益。
(作者系beat365教授)
相关报道：
我买的房子究竟属于谁？
“我买的房子究竟属于谁?”6月13日中午，李先生走出北京市第一中级法院的大门，嘴里嘟囔着。
“八年前，我们付全款2000多万购买了六套商品房。谁知道，先是办不下房产证，后又被法院查封，现在银行又申请法院变卖这些房产偿还开发商的债务。你说我冤不冤呀?”说起自己购房的经历，李先生一脸的愤慨与无奈。
全款购房，房产证逾期未交付
年近六旬的李先生家住北京市西城区。李先生记得很清楚，2006年春的一天，他的手机接收到一条售楼信息。“楼盘位于海淀区白石桥路甲6号铸城大厦，开发商是北京鸿润房地产开发有限公司(以下简称鸿润公司)。我和家人去看过几次后，相中了四套商用现房。”
2006年3月，李先生和几家亲戚凑了1200多万元购房款，以李先生妻子赵女士的名义买下了铸城大厦F3、F17、F18、F19A四套房。
“购房合同是3月30日签的，4月5日我们一次性付清房款，同时还交纳了约100万元的公共维修基金、契税、印花税等相关费用。合同第18条关于产权登记一项，双方约定由鸿润公司代办房屋权属登记，我们为此交纳了1200元委托费用。”
李先生告诉记者，房款交付没几天，鸿润公司就交付了房屋。购买的房屋用于做餐饮，生意还说得过去。当年10月，在鸿润公司售楼处工作人员的竭力推荐下，几家亲戚又凑了1000多万元，以李先生的名义购买了铸城大厦F6、F7两套房。李先生说，投资2000多万元买了六套房，如果不出意外，预计10年应该能收回成本。
根据《商品房买卖合同》约定，鸿润公司应在房屋交付之日起730天内协助买受人办理房屋权属登记。房款已结清，房屋在自己手里正常使用，李先生并没有太在意办理房产证的期限。
时间到了2009年，距双方约定的办证期限已过一年多，但鸿润公司并没有交付房产证。李先生夫妇去问过几次，工作人员一直以各种理由推托。无奈之下，2009年10月，赵女士将鸿润公司诉至法院，要求法院判令鸿润公司协助办理购买的铸城大厦F3、F17、F18、F19A四套房的房屋产权证。北京市海淀区法院审理认为，鸿润公司作为商品房的出卖人，负有为买受人提供办理房屋权属转移所需文件，协助买受人办理产权转移登记手续的义务，且买受人已向鸿润公司支付代办费，按双方约定已超过办证期限，故判令鸿润公司于判决生效后十五日内协助买受人办理房屋产权证。
2009年12月4日，法院判决生效。鸿润公司没有上诉，但也没有协助赵女士去办产权过户手续。
更让李先生不安的是，他发现，鸿润公司一直设在铸城大厦的售楼处不知何时起已人去屋空。
查询房屋信息，已被开发商抵押给银行
李先生急忙来到北京市海淀区房地产管理局。“我们手里只有购房合同和发票，手续不全，那里的工作人员不同意为我办理过户。我给他们看了法院的判决书，好说歹说，人家才答应先给我查询一下。”
查询的结果让李先生十分震惊:他们购买的几套房已被法院查封，查封法院是北京铁路运输中级法院。
去法院了解情况后，李先生得知，由于鸿润公司欠中铁建设集团有限公司工程款，中铁建正在申请法院执行鸿润公司的资产。
2009年12月10日，赵女士对以她名义购买的4套房屋以案外人身份向法院提起书面异议，请求法院停止对其所属房屋的执行，解除查封。
北京铁路运输中级法院审理查明，依申请执行人中铁建集团有限公司申请，该院于2007年9月6日对铸城大厦地下层及地上二层房产进行查封。在北京市建设委员会查询显示，所查封房产为被执行人北京鸿润房地产开发有限公司所有。2006年3月30日，案外人赵女士已与鸿润公司签订了房屋买卖合同，支付了全部房款，并实际占有该房。鸿润公司负有协助赵女士办理房屋权属转移登记手续的义务，但未在合同约定的办证期限内履行其义务，导致赵女士至今未能取得房屋产权证。2009年12月18日，北京铁路运输中级法院作出民事裁定书，中止对赵女士所属房屋的执行。
拿到法院的裁定书，2010年的春节，李先生一家踏踏实实过了个节。
节后不久，李先生再次来到房管局咨询办证事宜。让李先生万万没有想到的是，工作人员的答复依然是，房屋处于被法院查封的状态，只不过这次查封的法院换成了北京市第一中级法院。
一头雾水的李先生找到了北京一中院。在法院，李先生得知了一个让他更震惊的消息:因为鸿润公司还不上银行的贷款，李先生夫妇购买的六套房早已被鸿润公司分别抵押给两家银行了!
气愤到无语。冷静下来后，李先生像上次一样向法院递交了案外人执行异议申请书。
不久，北京一中院民事审判庭的法官约谈李先生。“法官对我说，鸿润公司的其他资产执行完后差不多能还上银行的贷款，到时候我们的房屋就可以解押了。”这次约谈后，李先生撤诉了。
开发商还不上贷款，抵押房面临变卖
接下来是三年多漫长的等待。
直到今年3月的一天，北京一中院的法官再次找到李先生夫妇。“我们才知道，鸿润公司还是还不上银行的贷款，银行已将其诉至法院，法院最终判决银行以鸿润公司所有的铸城大厦包括F3、F17、F18、F19四套等房产进行折价或者以拍卖、变卖该财产清偿银行债务。”
4月29日，李先生和赵女士分别向北京市一中院提出执行异议申请。6月13日，法院对这两起案件公开听证。为了保障执行听证公开透明，北京一中院首次在执行异议审查程序中引入人民陪审员加入合议庭。
法庭上，两家银行出示了北京一中院2008年12月17日作出的两份判决书。在两份判决查明的事实中，李先生终于弄明白了自己购买的房屋为何迟迟办不下房产证。
原来，早在赵女士第一次购买4套房屋的半年前，即2005年7月26日，鸿润公司就与银行签订了借款合同:鸿润公司向银行贷款1500万元用于支付公司另一项目的拍卖余款，同日双方签订抵押合同，鸿润公司以其拥有的海淀区白石桥路甲4号中关村航空科技园配套项目地上一层配套(商用房)土地使用权及在建工程为该笔贷款的抵押担保。借款合同到期后，鸿润公司尚有600万元贷款未予偿还。2007年4月11日，双方又签订《贷款抵押协议》，将土地使用权抵押转为现房抵押。
2008年12月29日，北京一中院一审判决支持银行要求鸿润公司支付剩余贷款及利息的诉讼请求，鸿润公司承担违约责任，应向银行偿还600万元贷款。因鸿润公司以其所有的房产向银行提供抵押担保，故银行在鸿润公司未按约偿还尚欠借款本息的情况下，有权要求鸿润公司以其与银行签订的《贷款抵押协议》中约定的抵押财产折价或者拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。
李先生购买的两套房产鸿润公司则抵押给另外一家银行，向银行借款1000万元用于融资。双方在《借款合同》中约定，鸿润公司以其拥有的铸城大厦地下一层及地上二层的房产作为该融资的抵押物抵押担保。后因鸿润公司未能依约如期偿还约定本金并足额支付贷款利息，银行要求鸿润公司以双方约定的抵押财折价或者拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。
庭审过程中，李先生夫妇强调，他们购房时，与开发商鸿润公司签订了《商品房买卖合同》，其中第4条显示，该商品房所分摊的土地使用权及在建工程均未设定抵押。2006年他们购房时还没有现在的“网签”，购房者根本无法查询到所购房屋是否处于抵押状态。
“我们付了全款买房，房产证办不下来，开发商也找不到了，房子还要被银行拍卖，这理儿搁哪儿也讲不通。”李先生说。
如何避免出现更多的“李先生”
互联网搜索，记者发现，有着李先生夫妇类似遭遇的人还真不少。
2006年11月8日《中国经济时报》报道，家住湖南长沙沁园春小区的莫先生于2004年一次性付款买下长江置业发展有限公司开发的沁园春小区的一套房子，入住两年后，莫先生发现自己的房子还没有在房产局备案，更让他气愤的是，开发商竟然将其未备案的房子作为抵押，到银行申请商业贷款，去开发其他地产项目。
2009年7月21日《吉安晚报》报道，因开发商将房子抵押给银行，吉安县万福镇农贸市场部分业主购买房子已有10年，仍无法办理房产证。
……
“在这些新闻报道中，常常会提醒购房者要谨慎选择，不要买已经到银行设定抵押的房屋。但事实上，我们不能要求一个老百姓了解房屋买卖过程中全部的法律程序，把所购房屋上设定的所有权利都查清。如果不是房屋的利害关系人，购房人在购房前是没有权利到房管部门查询房屋的真正状态的。如何保障买受人的利益，政府必须加大对金融和房地产市场的行政监管。比如，已经设定抵押的房产怎么还能卖出去?银行放贷赚取利润，同时就要经营承担风险，银行对其放出去的款项资金流向是否尽到了监管义务?银行对其设定抵押权的房屋应该如何设定监管?不能等到开发商的资金链断了，直接变卖抵押物了事。这种做法可能会使善意第三人的利益受损。”李先生夫妇的代理律师、北京东元律师事务所律师韩琦燕说。
“银行拿着钱放出去赚钱，但是有了风险他们不承担，找别人承担。照这样看，银行怎么做都是合适的，收了利息，最后还能收回房子，那谁来保护消费者的合法权益呢?法院如果真的拍卖了这几套房，2000多万我们找谁去要?”李先生说。
韩琦燕律师告诉记者，此案中开发商涉嫌欺诈，买受人是可以向法院起诉的，但是诉讼之后，怎么样保证判决文书不是一纸废纸?如果鸿润公司的账户有钱，银行也不会要拍卖李先生夫妇购买的房屋。
在一则新闻报道中，一位不愿意透露姓名的法官所说的话给记者留下很深印象，“作为法官，面对类似问题也两难。开发商将卖给业主的房子拿到银行进行抵押贷款，到后来，有的开发商无力偿还贷款，有的甚至‘人间蒸发’了。法院拿这样的开发商也没有办法，就算相关人因涉嫌诈骗被刑事处罚，如果没有财产可执行，对购房者和银行都是没多大意义的，最后为此埋单的会是谁呢?不是银行就是购房者。作为执法者，没法面对其中任何一方。这样的问题到底如何解决，希望有关部门能采取有效的预防措施。”
